Автор: Яна Михайлюк

Опубліковано: ЮРИСТ & ЗАКОН, №14, 11 квітня 2019 року

Часто успішність реалізації будівельного проекту залежить від обраного механізму фінансування будівництва. Адже ефективний механізм фінансування може забезпечити зменшення витрат на будівництво, знизити податкове навантаження, а також стати одним із елементів маркетингової стратегії для залучення інвесторів у разі забезпечення високого захисту вкладених інвестицій.

Чинне законодавство пропонує широкий спектр можливих правових механізмів фінансування будівництва, серед яких фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, інвестування в будівництво з використанням житлово- будівельних кооперативів та інші механізми.

Фінансування будівництва шляхом створення житлово-будівельних кооперативів є водночас найменш затратним з погляду його організації механізмом, однак не позбавленим певних ризиків, насамперед для індивідуальних інвесторів.

Суть використання такого механізму зводиться до залучення інвесторів як асоційованих членів кооперативу, які отримують лише право дорадчого голосу в кооперативі й не можуть впливати на прийняття рішень щодо діяльності кооперативу. Разом з тим асоційовані члени, вступаючи до складу кооперативу, вносять паї, які використовуватимуться в подальшому для безпосереднього фінансування будівництва. Внесення паю відбувається шляхом укладення договору пайової участі в житлово-будівельному кооперативі, у якому обов’язково визначаються характеристики майбутньої квартири, порядок внесення паю, права й обов’язки сторін та інші умови. Асоційованими членами можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

Після завершення будівництва і прийняття об’єкта в експлуатацію асоційовані члени отримують право обміну внесених ними паїв на майнові права на квартири. Підставою для реєстрації права власності на квартири за асоційованим членом є відповідний договір міни, довідка кооперативу про повне внесення асоційованим членом кооперативу пайових внесків і список членів кооперативу.

Питання оподаткування

Зміни до Податкового кодексу України щодо неприбуткових організацій передусім вплинули на неприбутковість житлово-будівельних кооперативів. Згідно з пп. 133.4.6 п. 13.4 ст. 133 Податкового кодексу України  житлово-будівельні кооперативи можуть бути віднесені до неприбуткових організацій із першого числа місяця, наступного за місяцем, у якому відповідно до закону здійснено прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом житлового будинку і такий житловий будинок споруджувався або придбавався житлово-будівельним (житловим) кооперативом. До вказаних змін житлово-будівельні кооперативи могли бути віднесені до неприбуткових організацій із моменту їх створення й державної реєстрації і зберігати цей статус протягом усього періоду будівництва.

Однак неможливість набуття статусу неприбутковості для житлово- будівельного кооперативу протягом здійснення будівництва загалом не вплинула на суть вказаного механізму фінансування та його можливості в процесі оптимізації податкового навантаження під час залучення коштів для фінансування будівництва.

Податковим кодексом України  не передбачено коригування  фінансового результату  до оподаткування на різниці за операціями з надходження грошових коштів від сплати пайових внесків членами житлово-будівельного кооперативу. Такі операції відображаються відповідно до правил бухгалтерського обліку.

Пунктом 5 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 “Дохід”, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 29.11.99 р. № 290, установлено, що дохід визнається під час збільшення активу або зменшення зобов’язання, що зумовлює зростання власного капіталу (за винятком зростання капіталу за рахунок внесків учасників підприємства), за умови, що оцінка доходу може бути достовірно визначена. Таким чином, внесені членами й асоційованими членами кооперативу паї не збільшують базу оподаткування податком на прибуток підприємств.

Аналогічна ситуація має місце щодо податку на додану вартість, оскільки операція із внесення пайових внесків членами житлово-будівельного кооперативу на рахунок такого кооперативу не є об’єктом оподаткування ПДВ відповідно до пп. 196.1.1 п. 196.1 ст. 196 Податкового кодексу України. Операції з подальшої передачі готового новозбудованого житла інвесторам – членам кооперативу звільняються від оподаткування ПДВ згідно з пп. 197.1.14 п. 197.1 ст. 197 Податкового кодексу України, оскільки не вважаються першою поставкою житла.

Наведені позиції неодноразово підтверджувалися Державною фіскальною службою України в індивідуальних податкових консультаціях, зокрема від 13.08.2018 р. № 3528/6/99-99-15-01-01- 16/ІПК, від 05.02.2018 р. № 458/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, від 26.05.2017 р. № 374/6/99-99-15-03-02-15/ІПК та ін.

Ризики застосування вказаного механізму фінансування

Проблема правомірності створення житлово-будівельного кооперативу як юридичної особи

Порядок створення кооперативу визначено Законами України “Про кооперацію” та “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”. Причому Закон України “Про кооперацію” виділяє лише три типи кооперативів: виробничі, обслуговуючі та споживчі.  Житлово-будівельним  кооператив може бути за напрямом діяльності.

Водночас статтями 133, 135, 137 Житлового кодексу УРСР і Примірним статутом житлово- будівельного кооперативу, затвердженим постановою Ради Міністрів УРСР від 30.04.85 р. № 186, визначено спеціальні вимоги щодо створення житлово-будівельних (житлових) кооперативів, зокрема членами кооперативу мають бути особи, які перебувають на квартирному обліку, такі кооперативи організовуються при виконавчих комітетах місцевих рад, кількість членів кооперативу повинна  відповідати кількості квартир у жилому будинку кооперативу, запланованому до будівництва, та інші вимоги.

Передусім питання правомірності створення житлово-будівельного кооперативу пов’язано з набуттям такими кооперативами безоплатно у власність земельних ділянок на підставі ст. 41 Земельного кодексу України. Зокрема, у постанові Верховного Суду України від 19.04.2017 р. у справі № 922/4401/15 вказано, що під час вирішення відповідною радою питання надання житлово-будівельним (житловим) кооперативам безоплатно земельної ділянки має враховуватися мета створення такого кооперативу, зокрема потреба засновників і членів кооперативу в поліпшенні житлових умов та їх перебування на квартирному обліку тощо. Таким чином, відсутність указаних умов свідчить про незаконність надання земельної ділянки у власність кооперативу.

Також раніше існувала непоодинока судова практика припинення кооперативу як юридичної особи у зв’язку з порушенням порядку його державної реєстрації з підстав невідповідності установчих документів статтям 133, 135, 137 Житлового кодексу УРСР і Примірному статуту житлово-будівельного кооперативу. Наприклад, ухвала Вищого адміністративного суду України від 13.11.2014 р. у справі № 826/6554/13-а.

Однак остання практика Верховного Суду свідчить про зміну правової позиції, зокрема у постанові від 22.03.2018 р. у справі № 813/5433/13-а Суд зазначив, що регламентація Законами України (Закон України “Про кооперацію” та “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань”) певного  порядку створення і реєстрації кооперативу унеможливлює встановлення додаткових вимог до цієї процедури і порядку, у зв’язку з чим цілком обґрунтовано відхилено твердження про можливість створення кооперативу лише при виконавчому комітеті місцевих рад чи обмеження суб’єктів, які можуть бути членами кооперативу.

Можливість “подвійного” продажу

Під час вступу асоційованого члена до складу кооперативу та внесення ним паю відбувається закріплення за ним квартири з конкретними характеристиками.

Хоча закон зобов’язує кооперативи вести облік членів кооперативу та реєстр паїв членів кооперативу, проте порядок обліку залишається на совісті кооперативу, зовнішнього контролю за такою діяльністю не передбачено. Фактично можуть виникати ситуації, коли одну й ту саму квартиру закріплено за двома чи більше членами. Однак такі ситуації є нечастими і можуть навмисно реалізовуватися лише в разі наявності з самого початку залучення інвестицій умислу на таку діяльність з боку забудовника.

Одностороння зміна вартості квартири

Також ризиковою для інвесторів була практика встановлення обов’язку сплати цільових внесків для асоційованих членів кооперативу, що фактично збільшувало вартість квартири. Враховуючи, що таке рішення приймається лише постійними членами кооперативу і позиція асоційованих членів може не враховуватися, то це призводило до необмеженої можливості односторонньої зміни вартості квартири з боку кооперативу.

Однак, зважаючи на останню судову практику (постанова Верховного Суду від 30.01.2019 р. у справі № 565/863/16), такі дії є незаконними, оскільки сплата цільового внеску відповідно до статей 2, 8 Закону України  “Про кооперацію” покладається на члена кооперативу, встановлення такого внеску для асоційованого члена кооперативу суперечить вищезазначеній нормі Закону, а тому є протиправним незалежно від застереження такого положення у статуті кооперативу.

Для асоційованих членів кооперативу законодавством установлюються лише такі види внесків, як пай і додатковий пай, тоді як внески у вигляді вступного, членського та цільового встановлюються для членів  кооперативу. Таким  чином,  задля встановлення для асоційованого члена обов’язку щодо сплати цільових внесків необхідно попереднє прийняття його до складу членів  кооперативу, для чого потрібна заява такого члена, тобто фактично його згода на це.

Власність кооперативу

До моменту передання прав на квартири інвесторам власником усього збудованого будинку є кооператив. Відповідно, кооператив може розпоряджатися  своєю власністю, наприклад, передати майно в іпотеку чи встановити інші обмеження щодо майна. Інвестори, які є асоційованими членами кооперативу, мають лише право дорадчого голосу і фактично не можуть вплинути на прийняття рішень у кооперативі.

Вказане положення також несе певні ризики для асоційованих членів кооперативу, проте право на пай у кооперативі за асоційованим членом зберігається, окрім того, асоційовані члени мають переважне право на одержання паю в разі ліквідації кооперативу.

Залучення коштів для інвестування в будівництво з використанням житлово-будівельного кооперативу є досить поширеним правовим механізмом. Основними його перевагами передусім є нескладна процедура створення й подальшої реалізації, упровадження такого механізму є менш затратним порівняно  з реалізацією  фінансово-кредитних  механізмів, використанням цінних паперів тощо. Найбільш перспективним є використання вказаного механізму для невеликих житлових комплексів, оскільки дає змогу зекономити кошти на супроводі процесу залучення коштів інвесторів і, відповідно, знизити собівартість квартир. Операції із залучення коштів інвесторів, а потім і з передання готових квартир асоційованим членам не підлягають оподаткуванню податком на прибуток чи ПДВ.