Опубліковано: «Юридична газета», №21-22 (623-624), 29 травня 2018 року

Переважна більшість операцій на первинному ринку нерухомості здійснюються через різноманітні механізми інвестування в будівництво. Найчастіше інвестування в будівництво розглядається як економніший, у порівнянні з придбанням готової нерухомості, спосіб отримати у власність житло в новобудові. Окрім того, інвестиції в нове будівництво залишаються більш-менш надійним способом зберегти та примножити заощадження.

Основними ризиками покупця нерухомості на стадії будівництва є такі: затягування строків завершення будівництва чи здачі в експлуатацію; незавершення об’єкта будівництва; неможливість здачі в експлуатацію об’єкта, збудованого з порушеннями будівельних норм; отримання в результаті об’єкта, відмінного від того, будівництво якого планувалося (наприклад, відсутність благоустрою); необхідність доводити свої права на об’єкт у зв’язку з «подвійним» продажем та ін.

Ключовими питаннями, на які кожен інвестор повинен дати відповідь перед тим, як придбати нерухомість чи права на неї, є наступні: наявність у забудовника (замовника будівництва) права на земельну ділянку; наявність дозвільних документів на будівництво та його відповідність містобудівній документації; відповідність законодавству обраного механізму фінансування будівництва; добросовісність забудовника (в тому числі досвід спорудженням ним інших об’єктів та наявність судових спорів із забудовником) тощо.

Наявність у забудовника права на земельну ділянку

Відправною точкою будь-якого будівництва є саме оформлення права на земельну ділянку, найпоширенішим способом якого є укладання договору оренди землі. Однак цим правом користується також власник земельної ділянки, суборендар (якщо це встановлено договором) та землекористувач за договором суперфіцію.

До порушень, які найчастіше допускаються у процесі відведення земельних ділянок, належать такі: відведення землі поза земельними торгами, коли їх проведення є обов’язковим; порушення порядку зміни цільового призначення чи невідповідність призначення запланованому об’єкту будівництва; відсутність необхідних погоджень документації із землеустрою на стадії відведення, зокрема з органом архітектури та містобудування, органом охорони культурної спадщини, природоохоронним органом (якщо це необхідно); не проходження обов’язкової державної експертизи землевпорядної документації.

Враховуючи, що відведення земельної ділянки для містобудівних потреб є достатньо складним процесом, допущення порушень законодавства на будь-якому етапі процедури відведення може стати підставою для скасування права на земельну ділянку в майбутньому. У цьому контексті важливо перевірити наявність порушень у процесі відведення земельної ділянки, а також наявність спорів про законність набуття прав на земельну ділянку.

Якщо право на землю у забудовника є строковим, важливо, щоб воно тривало до прогнозованих строків введення об’єкта в експлуатацію та реєстрації права власності, оскільки у разі закінчення строку оренди, суборенди чи суперфіції ввести об’єкт в експлуатацію та зареєструвати право власності буде неможливо без його поновлення. Тривалість процедури поновлення може бути одним із чинників затягування строків отримання інвестором права власності на нерухомість.

Наявність дозвільних документів на будівництво

Проектування та будівництво розпочинаються з отримання замовником або проектувальником вихідних даних, до яких належать містобудівні умови та обмеження, технічні умови й завдання на проектування.

Сьогодні, зокрема у м. Києві, наявність чи відсутність виданих містобудівних умов та обмежень можна перевірити онлайн завдяки електронному ресурсу МІАС ЗМД «Містобудівний кадастр Києва». Відповідність будівництва містобудівній документації повинен перевіряти орган, уповноважений видавати містобудівні умови та обмеження. Однак існує ризик скасування вже виданих містобудівних умов та обмежень органом архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства. Зважаючи на те, що документ, який дає право на виконання будівельних робіт, видається на підставі містобудівних умов та обмежень, скасування останніх за «ефектом доміно» тягне можливість скасування дозвільних документів і зупинення будівництва.

Якщо раніше частина об’єктів багатоквартирного житлового будівництва будувалася за декларативним принципом, то враховуючи зміни містобудівного законодавства, що відбулися влітку 2017 р., будівництво може здійснюватися лише після отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Таким чином, підвищуються ризики виникнення проблем введенняв експлуатацію тих об’єктів, які належали до ІІІ категорії складності та будувалися на підставі декларації. Однак сьогодні для введення в експлуатацію вимагається наявність акта готовності об’єкта до експлуатації та сертифіката, отримати які набагато складніше, ніж зареєструвати декларацію про готовність об’єкта до експлуатації.

Механізми фінансування будівництва

Наразі існує багато схем інвестування в будівництво, кожній з яких притаманні як позитивні, так і негативні риси, що несуть ризик, передусім, для інвестора, інколи для кредитора чи забудовника. Аналізуючи підводні камені інвестування в будівництво, необхідно враховувати особливості обраної схеми інвестування.

Сьогодні правове регулювання інвестування у житлову та нежитлову нерухомість має деякі відмінності, що полягають в обмеженнях, встановлених ч. 3 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність». Відповідно до цієї статті, інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, а також шляхом емісії цільових облігацій підприємств, виконання зобов’язань за якими здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва. Інші способи фінансування будівництва таких об’єктів визначаються виключно законами. На інвестування в комерційну чи іншу нежитлову нерухомість зазначені законодавчі обмеження щодо обрання способу фінансування не поширюються.

Фінансування будівництва з використанням інститутів спільного інвестування

Використання інститутів спільного інвестування є достатньо поширеним механізмом, перевагами якого, окрім відповідності зазначеного способу інвестування ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», є правові механізми оптимізації оподаткування. Зокрема, кошти (інвестиційні внески), отримані корпоративним фондом від фізичної особи-інвестора з метою участі такої особи в будівництві об’єктів нерухомості, є коштами спільного інвестування, які звільняються від оподаткування відповідно до приписів пп. 141.6.1 п. 141.6 ст. 141 Податкового кодексу України. Зазначена позиція була підтримана у листі Державної фіскальної служби України від 12.12.2017 р. №2938/6/99-99-15-02-02-15/ІПК. Однак створення та функціонування такого механізму фінансування вимагає значних витрат, тому доступне далеко не всім забудовникам.

Найпоширенішим видом цінних паперів, які використовуються для інвестування в будівництво, є цільові облігації, що прямо передбачено ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність». Однак їм притаманні такі ризики як відсутність у інвестора переважних прав на об’єкт, придбання абстрактних квадратних метрів, які можуть деталізуватися в договорі резервування квартири, укладання якого не передбачено Цивільним кодексом України, ризик «подвійного» продажу та ін.

Використання фінансово-кредитних механізмів для фінансування будівництва

Хоча серед механізмів фінансування будівництва фонд фінансування будівництва розглядається як найбільш надійний, проте він не позбавлений певних ризиків для інвестора. Виконання зобов’язань забудовника за договором, укладеним між ним та управителем фонду, забезпечується встановленням іпотеки, предметом якої можуть бути майнові права на нерухомість, яка є об’єктом будівництва, або об’єкт незавершеного будівництва (за згодою управителя), або інше нерухоме майно, яке належить забудовникові на праві власності. Однак звернення стягнення на предмет іпотеки на практиці є ускладненим, особливо коли предметом іпотеки є майнові права. Найнадійнішим забезпеченням вважається іпотека іншого нерухомого майна, власником якого є забудовник, однак такі випадки на практиці майже не зустрічаються.

Встановлені законом механізми контролю управителя за забудовником, зокрема заміни забудовника чи звернення стягнення на предмет іпотеки у разі порушення останнім зобов’язань, можуть не застосовуватися на користь інвесторів, коли управитель та забудовник є пов’язаними особами.

Інвестування в будівництво з використанням житлово-будівельних кооперативів

Використання зазначеного механізму потребує значно менше витрат для його створення та функціонування, ніж використання фонду фінансування будівництва, а також дозволяє забудовнику оптимізувати податкове навантаження. Однак цей механізм не позбавлений таких ризиків як проблема правомірності створення житлово-будівельного кооперативу як юридичної особи, збудований об’єкт є власністю житлово-будівельного кооперативу до відчуження його членам кооперативу. Іншою проблемою є ризик «подвійного» продажу, який повністю залежить від добросовісності забудовника. Відповідно до Закону України «Про кооперацію», всі рішення в кооперативах ухвалюються загальними зборами членів, якими зазвичай виступають фізичні особи, афілійовані із забудовниками. Асоційованим членам, якими виступають інвестори, надається лише право дорадчого голосу на таких зборах.

Порядок створення і вимоги до кооперативу визначаються нормами Закону України «Про кооперацію», Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань». Водночас ст. 133, 135, 137 Житлового кодексу УРСР і Примірного статуту житлово-будівельного кооперативу, затвердженого постановою Ради Міністрів УРСР від 30.04.1985 р. №186, визначені особливі вимоги щодо створення житлово-будівельних (житлових) кооперативів. Зокрема, членами кооперативу мають бути особи, які перебувають на квартирному обліку. Такі кооперативи організовуються при виконавчих комітетах місцевих рад. Кількість членів кооперативу повинна відповідати кількості квартир у жилому будинку кооперативу, запланованому до будівництва.

Верховний Суд України у спорі щодо надання житлово-будівельним (житловим) кооперативам безоплатно земельної ділянки дійшов висновку, що у процесі вирішення відповідною радою вказаного питання має враховуватися мета створення такого кооперативу, зокрема потреба засновників та членів кооперативу в поліпшенні житлових умов та їх перебування на квартирному обліку тощо (постанова від 19.04.2017 р.у справі №922/4401/15).

Однак на користь цього механізму фінансування будівництва свідчить остання практика Верховного Суду. У своїй постанові від 22.03.2018 р. у справі №813/5433/13-а Суд зазначив, що регламентація Законами України (Закон України «Про кооперацію», Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань») певного порядку створення і реєстрації кооперативу унеможливлює встановлення додаткових вимог до цієї процедури та порядку, у зв’язку з чим цілком обґрунтовано відхилено твердження про можливість створення кооперативу лише при виконавчому комітеті місцевих рад чи обмеження суб’єктів, які можуть бути членами кооперативу.

До моменту передачі інвестору прав на квартиру власником усього збудованого будинку є кооператив, який може розпоряджатися своєю власністю (наприклад, передати майно в іпотеку). Враховуючи, що інвестори, які виступають асоційованими членами кооперативу, мають лише право дорадчого голосу, вони не можуть вплинути на цю ситуацію.

Фінансування будівництва через використання інших договірних конструкцій

До основних недоліків застосування договірних конструкцій належать:

• обмеження, встановлені ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», використання договірних конструкцій для фінансування будівництва, тому договори, які суперечать чинному законодавству на момент їх укладення, можуть бути визнані недійсними або удаваними в судовому порядку;

• відсутність механізмів оптимізації податкового навантаження, оскільки більшість операцій у договірних відносинах підлягають оподаткуванню;

• використання договірних конструкцій не гарантує переважного права на отримання об’єкта інвестування;

• у разі затягування строків будівництва чи здачі в експлуатацію об’єкта будівництва інвестор не захищений та може вимагати лише розірвання договору, відшкодування збитків у судовому порядку.

Недобросовісність забудовника

Кожен з перелічених механізмів фінансування будівництва тією чи іншою мірою не позбавлений ризику «подвійного» продажу об’єкта інвестування, що полягає у відсутності контролю за співвідношенням між проданими та фактично збудованими квартирами. Одним зі способів вирішення цієї проблеми є запровадження обов’язкового страхування відповідальності забудовника. У такій ситуації не лише інвестори, але й страхова компанія була б зацікавлена у своєчасному завершенні будівництва та контролювала б дії забудовника.

Обираючи об’єкт інвестування, потрібно звертати увагу на відсутність законодавчої заборони на використання певного способу фінансування, юридичні можливості захистити права інвестора, наявність контролю за діями забудовника, використання незаборонених законом механізмів оптимізації оподаткування.

Аналізуючи добросовісність забудовника, необхідно вивчити попередні його будівельні проекти на предмет дотримання строків завершення будівництва та введення його в експлуатацію, а також організації об’єктів соціального призначення чи благоустрою території. Важливо проаналізувати настрої мешканців сусідніх будинків та громадських активістів, оскільки громадський спротив будівництву може стати неприємним сюрпризом як для забудовника, так і для інвестора та вплинути на строки будівництва через скарги, проведення на їх підставі перевірок контролюючими органами та судові спори, в результаті яких будівельні роботи може бути зупинено чи заборонено.

Розглядаючи інвестування в нерухомість як спосіб зекономити, завжди потрібно оцінювати ризики, які може мати той чи інший об’єкт, та механізм залучення інвестицій. Якщо ступінь ризику перевищує оптимізовані витрати, безперечно, краще відмовитися від такої інвестиції.